„Un elefant, doi elefanți” sau „Saga Ordonanței de urgență nr. 13/2017”


de Cristi Danileț, judecător

Istoric: În cursul ultimilor ani, succesul luptei anticorupție s-a concretizat și în arestarea și/sau condamnarea unor importanți oameni politici și oameni de afaceri. Persoane cu nume răsunătoare au cunoscut condițiile de arest sau din penitenciare. Închiderea lor a coincis cu reportaje ample despre condițiile proaste din locurile de detenție, nemulțumirile mergând de la lipsa spațiului suficient, la hrana proastă, asistența medicală insuficientă sau chiar… lipsa coaforului. Cu toate că unii dintre deținuți au cunoscut dușul de abia în penitenciar și multe spații de detenție arată mai bine decât căminele studențești, s-a propagat în spațiul public ideea unei iminente grațieri.

În luna iulie 2016 o revoltă printre deținuți a cuprins rapid mai multe penitenciare din România. Ea a fost amplu întreținută de două dintre televiziunile cu rating crescut. Deloc surprinzător, dacă ținem seama de faptul că patronul unei televiziuni, respectiv unul dintre membrii consiliului de administrație ai celeilalte televiziuni sunt închiși în momentul de față. Cu toate acestea, ministrul tehnocrat al justiției a refuzat să adopte măsuri sub presiune și a ținut să dezvăluie public că statul român nu își permite efortul financiar pentru a îndeplini promisiunile făcute de guvernele anterioare către organismelor europene pentru a îmbunătăți condițiile de detenție sau chiar să construiască noi penitenciare.

Campania electorală pentru alegerile generale de anul trecut au ocolit acest subiect spinos. Însă, studiind stenogramele unor discuții interceptate de organele legii, presa avea să relateze că o parte din oamenii politici care aveau să ajungă la putere purtau de ceva timp discuții despre amnistie și grațiere.

Ironia şi creativitatea a fost prezentă pe tot parcursul protestelor. Foto: Dan Bodea

Actul întâi: doi elefanți în încăpere

În data de 6 ianuarie 2017, în ședința de constituire a noului Consiliul Superior al Magistraturii, președintele României a cerut ca noul ministru al justiției să nu gireze inițiativele privind amnistia și grațierea despre care ar fi auzit că se discută în coaliția de la guvernare. Pe 18 ianuarie, același Președinte se prezintă la Guvern și, anunțând că „în încăpere există doi elefanți: modificarea codului penal și grațierea”, blochează adoptarea a două ordonanțe de urgență cu acest subiect, care nu figurau pe ordinea de zi publicată. În aceeași seară,  Ministerul Justiției a postat pe pagina sa de internet două proiecte de ordonanțe de urgență: unul vizând modificarea Codului penal și Codului de procedură penală, celălalt vizând grațierea. Aceste propuneri au atras imediat observații din partea DNA, pe 18 ianuarie, și pe 20 ianuarie.

Critica celor două proiecte

Grațierea reprezintă o iertare a condamnatului de a mai efectua pedeapsa la care l-a obligat judecătorul prin hotărâre definitivă. Actele de grațiere sunt, de regulă, individuale, și se dau de Președintele țării prin decret, pentru orice motiv considerat de el ca fiind potrivit. Cam o dată la 10 ani se dă câte o grațiere colectivă. Potrivit Legii 546/2002, Parlamentul este cel care dă legea de grațiere colectivă.

Inițial, Guvernul a dorit să adopte o OUG în locul unei legi aprobate de Parlament. Potrivit Constituției, acest lucru se poate întâmpla numai dacă este o stare de urgență. Or, Guvernul nu a motivat acest aspect decât pe faptul că România a suferit mai multe condamnări la CEDO. Mai mult, condamnările pentru situațiile din penitenciare au început să apară încă din anul 2012, deci nu era nimic nou.

În mod curios, deși proiectul își propunerea reducerea populației penitenciare, grațierea urma să se aplice și condamnările la plata unor amenzi penale, la închisoare cu suspendare, ba chiar și celor care aveau să fie condamnați în viitor și ale căror dosare erau pe rol la data de 18 ianuarie 2017. Beneficiarii grațierii trebuiau să fie cei care au fost condamnați la închisoare până la 5 ani, care nu sunt recidiviști și care au săvârșit alte infracțiuni decât cele enumerate expres în proiect (în mod inexplicabil pentru o campanie anticorupție, urmau să beneficieze de grațiere și cei condamnați pentru abuz în serviciu, infracțiuni asimilate corupției sau forme grave ale evaziunii fiscale. Proiectul mai acorda grațiere cu jumătate din pedeapsa aplicată celor cu vârsta peste 60 ani, femeilor gravide și celor care au copii în întreținere cu vârsta de până la 5 ani, cu o singură condiție și anume să nu fie recidiviști – deci nu ar fi avut importanță dacă era vorba de condamnați pentru infracțiuni de omor, de violență gravă, împotriva minorilor sau de corupție.

Modificarea Codului penal și de procedură penală era impusă, în explicația dată de Guvern, de nevoia de aliniere a codurilor la unele decizii ale Curții Constituționale. În realitate, modificările propuse aveau o vagă legătură cu acestea, ci scopul său implicit este dezincriminarea unor fapte grave și împiedicarea urmăririi altora.

Astfel, infracțiunea de abuz în serviciu care a provocat o pagubă sub 200.000 de lei urma să nu va mai fie infracțiune, iar cea cu pagubă de peste 200.000 de lei putea să fie investigată numai numai dacă victima ar fi formulat plângere prealabilă. Se elimina infracțiunea de neglijență în serviciu, precum și infracțiunea de conflict de interese dacă beneficiul era unul cuvenit, ceea ce schimbă cu totul rostul incriminării acestei infracțiuni. Toate cele trei modificări ar fi produs un efect mai mare decât cel al unei amnistii: amnistia înseamnă că fapta ar continua să existe în Codul penal, dar infractorul este iertat de faptul că a comis-o și procesul se oprește în orice fază s-ar afla; pe când acum s-ar fi produs o dezincriminare, adică infracțiunile urmau să fie eliminate din Codul penal și nimeni în viitor nu va mai putea fi sancționat pentru asemenea fapte.

O modificare discutabilă era cea cu privire la denunț: se prevedea că de acum denunțurile trebuiau depuse în termen de maxim 6 luni e la data comiterii faptei, altfel denunțătorul faptei de corupție ar fi pierdut beneficiul nepedepsirii sale în cazul era el însuși implicat în comiterea faptei

Actul al doilea: consultarea publică și adoptarea

Pe data de 22 ianuarie un număr de 30.000 de persoane au manifestat în București, iar alte câteva mii în alte orașe ale țării, împotriva inițiativei noului Guvern de „amnistie și grațiere”. Pe 24 ianuarie Președintele României declanșează procedura de referendum, urmând ca românii să fie consultați pe tema continuării luptei anticorupție. A doua zi CSM avizează negativ cele două proiecte de ordonanțe de urgență.

Cedând presiunilor publice, ministrul a acceptat să organizeze o dezbatere publică pe marginea celor două acte propuse, care a avut loc pe data de 30 ianuarie și a ținut patru ore. Interzicând presei să filmeze, la ea au participat nu doar reprezentanți ai unor ONG-uri interesate de reforma justiției și lupta anticorupție, ci și reprezentanți ai unor asociații care fuseseră condamnați, părinți ai unor condamnați ori asociații „de casă” ale unor persoane deținute în momentul de față.

Ținând cont de unele observații din cursul acestei consultări, în noaptea dinspre 31 ianuarie spre 1 februarie Guvernul a adoptat: OUG nr. 13/2017 privind modificarea codului penal și de procedură penală, care a fost publicată în Monitorul Oficial în aceeași noapte; respectiv un proiect de lege cu privire la grațiere, care a fost trimis la Parlament pentru aprobare ca lege și se află acum la Senat, unde este înregistrat sub nr. L14/2017.

Modul de adoptare a acestor acte normative și în special conținutul celui cu privire la dezincriminarea unor infracțiuni asimilate corupției au determinat reacții ferme din partea: Procurorului General al României, procurorului-șef al DNA, președintelui ICCJ, CSM-ului în ansamblu, asociațiilor profesionale ale magistraților, presei, asociațiilor nonguvernamentale, cetățenilor.

Pe data de 31 ianuarie DNA a comunicat că, în perioada 2014-2016, au fost trimise în judecată pentru infracțiunea de abuz în serviciu 1.171 persoane fizice și 34 de persoane juridice, că prejudiciile cauzate prin comiterea faptelor sunt de peste un miliard euro, iar că în prezent se află în lucru la DNA 2.151 dosare având ca obiect infracțiuni de abuz în serviciu. A doua zi, la București s-au reunit toți șefii structurilor teritoriale ale DNA și au decis să comunice public efectele negative în privința luptei anticorupție ale adoptării OUG 13.

 

Actul al treilea: uite avizul, nu-i avizul

Potrivit legii, CSM-ul este implicat în procedura legislativă a actelor normative interesând sistemul judiciar: Guvernul și Parlamentul trimite în mod obligatoriu spre avizare orice proiect sau inițiativă legislativă în acest domeniu, iar avizul CSM are o valoare consultativă. În practică însă, CSM este consultat și pentru alte acte normative, inclusiv pentru modificările aduse la coduri.

Așa s-a procedat și în cazul de față. După ce, așa cum am arătat, CSM a avizat negativ cele două proiecte de ordonanțe de urgență pe data de 25 ianuarie, Ministerul Justiției a refăcut actele și le-a trimis din nou spre avizare către CSM.

Proiectul cu privire la modificarea codurilor a fost trimis de Guvern la CSM chiar în seara zilei de 31 ianuarie. Președintele CSM a fixat în ziua următoare ședința și a convocat pe toți membrii CSM, inclusiv pe ministrul justiției. Dar la ora 9 în data de 1 februarie s-a constat că deja OUG 13 fusese publicată în Monitorul Oficial, astfel că avizul nu a mai fost dat. Această modalitate de lucru a determinat CSM să invoce un conflict între autoritățile statului și să sesizeze Curtea Constituțională. În același timp Președintele României a sesizat și el aceeași Curte, pe motiv că Guvernul a decis în locul Parlamentului să dezincrimineze unele infracțiuni pe cale de ordonanță de urgență, dar această urgență și situație excepțională în care poate fi adoptată OUG-urile nu ar exista.

Celălalt proiect, privind grațierea, a fost avizat favorabil cu observații de către CSM, pe data de 28 februarie 2017, după ce i-a fost trimis de către Parlament.

Este de remarcat că Guvernul și Parlamentul consultă în mod regulat CSM, deși există mai multe decizii ale Curții Constituționale care arată că urmarea acestei proceduri nu este obligatorie. Ultima decizie în acest sens a fost chiar cea care pe acest considerent a respins sesizarea de constatare a existenței vreunui conflict juridic de natură constituțională între CSM și Guvern.

 

Adoptarea şi publicarea în aceeaşi noapte (dinspre 31 ianuarie spre 1 februarie) a OUG nr. 13/2017, privind modificarea codului penal

Primul elefant: modificarea codurilor

 

  1. Prin OUG 13 se aducea mai multe modificări Codului penal, care urmau să intra în vigoare după 10 zile – țin să menționez că aceste termen a surprins toată lumea juridică, căci el nu era impus de nicio reglementare și nu a mai existat așa ceva în practica adoptării ordonanțelor de urgență:

a. favorizarea făptuitorului. Dacă ajuți o persoană să se sustragă de la proces sau de la executarea pedepsei, comiți o infracțiune. În prezent nu sunt sancționați însă cei care își ajută membrii de familie (părinții sau bunicii ori străbunicii, copiii sau nepoții ori strănepoții, frații sau nepoții acestora, soții sau concubinii).

OUG mai adaugă o categorie de persoane care nu va mai trebui sancționată: afinii până la gradul II, adică de acum nu vor mai fi sancționați părinții și bunicii soțului, copiii și nepoții soțului, frații soțului. Aceasta înseamnă că dosarele deschise până în prezent pentru aceste din urmă categorii de persoane trebuie închise. OUG prevede că de acum nu vor mai fi pedepsiți cei care favorizează făptuitorii prin emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative.

b) abuzul în serviciu. Reglementarea este modificată aproape în întregime, depășindu-se cerințele unei decizii a CCR (405/2016) care atrăgea atenția asupra unei singure neclarități. Sunt mai multe aspecte aici:

Așa cum cerea Curtea Constituțională, fapta urma să fie infracțiune numai atunci când s-ar fi  încălcat normele dintr-o lege, ordonanța sau ordonanță de urgență; dar Guvernul a mai introdus o condiție: să se producă o pagubă de peste 200.000 lei. Asta înseamnă că, de pe data de 11 februarie 2017 faptele de abuz cu prejudiciu de cel mult 200.000 lei urmau să nu mai fie  considerate infracțiuni: dosarele penale în curs de soluționare ar  fi trebuit închise, iar prejudiciul recuperat eventual numai pe calea unui proces civil (reclamantul trebuie să plătească taxă de timbru, să plătească expertize etc, ceea ce nu se întâmpla în cursul procesului penal). Persoanele condamnate definitiv pentru asemenea fapte ar fi trebuit puse în libertate și condamnarea ștearsă din cazier.

O altă chestiune necerută de Curtea Constituțională era reducerea limitelor de pedeapsă de la 2-7 ani închisoare la 6 luni – 3 ani închisoare sau amendă. Deci, noua lege stabilea pedepse mai mici. Efectul era acela că urmau să scadă și termenele de prescripție a răspunderii penale, ceea ce ar fi afectat dosarele în curs: dacă până acum o infracțiune de abuz în serviciu putea fi reclamată în termen de până la 8 ani de la data comiterii și urmărită/judecată în maxim 16 ani, de acum acest termen va fi de 5 ani, respectiv 10 ani, astfel că dosarele care se află pe rolul organelor judiciare, în care s-au îndeplinit acte de procedură, de mai mult de 10 ani ar fi trebuit închise.

În caz de condamnare, până acum judecătorul era obligat să interzică celui condamnat să exercite o funcție publică timp de 1-5 ani. Prin OUG această interdicție rămânea la latitudinea judecătorului.

OUG reducea drastic pedepsele la abuzul în serviciu comis prin discriminare: dacă până acum se pedepsea cu 2-7 ani închisoare și interzicerea dreptului de a mai exercita funcția publică cel care îngrădea drepturile unei persoane pe temei de rasă, naționalitate, religie, sex, dizabilitate etc, de acum pedeapsa ar fi fost închisoare o lună-un an sau amendă.

În fine, OUG prevedea că nu vor mai fi pedepsiți cei care comit fapta de abuz în serviciu, inclusiv prin discriminare, prin emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative. Așadar, ar fi urmat să existe o categorie specială de angajați ai statului care nu ar fi putut fi trași la răspundere indiferent cât de mare ar fi paguba produsă sau cât de importantă ar fi vătămarea produsă. Mai mult, se deschide posibilitatea legiferării rasiale!

 

c) neglijența în serviciu. Până acum, dacă un funcționar comitea la serviciu o pagubă sau o vătămare, dar nu cu intenție (când ar fi fost abuz), ci prin indiferență sau neglijență, fapta era infracțiune. De pe data de 11 februarie aceasta ar fi dispărut cu totul din Codul penal, indiferent cât de gravă ar fi fost urmarea faptei. Aceasta înseamnă că dosarele penale în curs de soluționare trebuiau închise, iar prejudiciul recuperat de cei interesați numai pe calea unui proces civil. Persoanele condamnate definitiv pentru asemenea fapte ar fi trebuit puse în libertate și condamnarea ștearsă din cazier.

d) conflictul de interese Luarea unei decizii de către cel care ocupă o funcție publică în folosul patrimonial al său, al soțului sau al rudei/afinului până la gradul doi este infracțiune. Codul prevedea că astfel de decizii nu pot fi luate nici pentru cei cu care decidentul a fost în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau dacă a primit cadouri sau donații de la aceștia.

Cu privire la această reglementare, CCR a atras atenția că textul de lege folosește sintagma „raporturi comerciale” care nu mai corespunde legislației civile (dec. 603/2015). În loc să fie clarificată această sintagmă, prin OUG 13 a fost cu totul eliminată referirea la ea. Mai mult, s-au înlăturat și referirile la raporturile de muncă, cadouri și donații! Prin urmare, dacă un funcționar public urma să ia o decizie prin care să își avantajeze fostul șef, fostul partener de afaceri sau cel care tocmai i-a plătit o vacanță la mare, nu ar fi comis nicio infracțiune.

În mod corect a fost înlăturat conflictul de interese în mediul privat, fapt conform cu decizia CCR 603/2015.

 

e) șoferii băuți. OUG 13 prevedea că alcoolemia peste limita legală (0.8 gr/l alcool pur în sânge) trebuie să fie cea din momentul conducerii, nu cea de la momentul prelevării probelor biologice. Modificarea era corectă, fiind impusă de decizia CCR nr. 732/2014.

Se introducea o nouă infracțiune: consumul de alcool sau stupefiante după producerea unui accident de circulație care a dus la uciderea sau vătămarea unei persoane se pedepsește cu închisoare 1-5 ani.

 

  1. Prin OUG 13 se aduceau mai multe modificări Codului de procedură penală, care au intrat în vigoare chiar la momentul publicării OUG:

a) achitare în caz de prescripție: Până acum, dacă ar fi intervenit prescripția răspunderii penale, inculpatul ar fi trebuit achitat, iar acțiunea civilă nesoluționată. De la data apariției OUG, chiar și în această situație, judecătorul va trebui să rezolve chestiunea prejudiciului (modificare conformă cu dec. CCR 586/2016), ceea ce este în favoarea victimei.

 

b)prelungire control judiciar: Pentru a se ralia deciziei CCR 614/2016, OUG 13 prevedea că în caz de prelungire a controlului judiciar inculpatul trebuie citat, audiat și să aibă avocat.

c) Denunțul: Organele de urmărire penală află uneori de comiterea infracțiunilor de la martori, care depun denunțuri. Până la 1 februarie 2017 denunțul se putea depune oricând în termenul de prescripție al răspunderii penale, uneori la ani buni de la comiterea faptei. Prin OUG se prevedea că începând cu data de 1 februarie denunțul trebuie depus în termen de 6 luni de la data comiterii faptei. Această modificare nu viza însă dosarele începute până la data de 31 ianuarie 2017, pentru că normele de procedură penală nu retroactivează, așa cum se întâmplă în materia normelor penale. Pentru că nu se prevede vreo sancțiune a încălcării termenului de 6 luni, practic, chiar dacă o faptă este adusă la cunoștința poliției sau procurorului ulterior, organul de urmărire penală se putea sesiza din oficiu, astfel încât rostul acestei norme rămânea necunoscut.

Conform art. 115 alin. 4 Constituție, Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. Or, prin OUG se puneau în acord Codul penal cu decizii ale Curții Constituționale chiar mai vechi de un an și se dădea un termen de 10 zile pentru aplicare. Întrucât OUG dezincrimina niște infracțiuni, ea urma să producă începând cu data de 11 februarie consecințe iremediabile: chiar dacă ar fi fost ulterior abrogată de Guvern, respinsă de Parlament sau declarată neconstituțională de Curte, modificările urmau să își producă efectele, fiind vorba de o lege mai favorabilă inculpaților (a se vedea art 15 din Constituție și art. 5 alin. 2 C. pen. care stabilesc regula că, dacă în timpul unui proces intervin mai multe acte normative penale ce reglementează același aspect, persoanei i se aplică cea mai favorabilă reglementare).

Actul al patrulea: „La loc comanda!”

Lumea a ieșit în stradă protestând împotriva OUG nr. 13 – „ordonanța de marți noaptea”. Duminică Guvernul s-a reunit și a decis abrogarea ei prin altă ordonanță de urgență  – OUG nr. 14. Motivarea este nemaiîntâlnită în istoricul adoptării actelor normative: tensiuni provocate de OUG 13, pericolul de dezbinare a societății, nevoia de dezbatere în Parlament a unor astfel de modificări. În acea seară au ieșit în stradă un număr mai mare de oameni decât la Revoluția din 1989: peste 600.000 de oameni în București și în multe alte orașe din țară.

Luni dimineață, pe 6 februarie, ajunge la CSM un proiect de lege conceput la Ministerul Justiției cu privire la noi modificări aduse codurilor, având același conținut cu cele la care tocmai se renunțaseră. A doua zi Ministerul a renunțat și la acest proiect. Incoerența de la acest minister și măsurile adoptate au culminat cu demisia ministrului justiției două zile mai târziu.

Abrogarea OUG 13 a fost motivul pentru care o sesizare de neconstituționalitate a Avocatului Poporului, perfect motivată, a fost respinsă pe data de 9 februarie de către Curtea Constituțională fără a se mai intra pe fond. Luând în calcul și respingerea sesizărilor cu privire la conflictele dintre CSM și Guvern, respectiv dintre Parlament și Guvern, practic de acum încolo Guvernul va putea adopta orice decizie de dezincriminare a unor infracțiuni, care va afecta dosarele pe rol, cu efect ireversibil indiferent că OUG este ulterior respinsă de Parlament sau declarată neconstituțională de către CCR. În felul acesta, Guvernul devine mai puternic chiar față de Parlamentul în ceea ce privește activitatea de legiferare. Acest lucru a lăsat un vid care poate fi motiv de abuz pe viitor din partea Guvernului, care devine – după mine  – cea mai puternică putere în stat.

Deși OUG 14 a fost gândit ca o remediere totală a situației, s-a dovedit că și această ordonanță avea probleme și anume: din moment ce modificările la Codul de procedură penală intraseră în vigoare pe 1 februarie 2017, abrogarea dispozițiilor lor trebuia însoțite de alte norme care să fie puse în loc. Or, Guvernul a optat ca pe 5 februarie să se pună înapoi în Cod norme identice cu cele dinainte de OUG 13, deși două din articolele vizate fuseseră declarate de Curtea Constituțională ca având probleme. Aceasta a alimentat speculația unui plan diabolic, care ar urma să ducă la declararea neconstituțională a OUG 14.

Parlamentul s-a mișcat foarte rapid. Fiind sesizat aproape în același timp cu ambele ordonanțe de urgență, a optat pentru o atitudine solomonică: a respins OUG 13 prin Legea 8/2017 și a aprobat OUG 14 prin Legea 9/2017 publicate în aceeași zi. Ultima lege corectează și chestiunile neconstituționale din OUG 14, care modifică, așa cum arătam, două articole din Codul de procedură penală.

Actul al cincilea: dezinformări

Această perioadă a fost marcată de apariția unor diverse opinii, unele constând în speculații privind scopurile reale ale OUG 13, altele constând în justificări ale adoptării acesteia.

O dezinformare crasă  a fost cea care susținea că infracțiunea de abuz în serviciu nu ar mai exista în Codul penal din moment de Curtea Constituțională a adoptat anul trecut decizia 405/2016. Ea a venit din partea unor politicieni, dar – surprinzător pentru mine – și din partea unor avocați sau chiar profesori universitari, dispuși să exprime opinii total eronate pentru un plus de publicate. Această opinie a fost întărită de apariția unei decizii din 13 februarie a Curții de Apel Alba-Iulia. Pe 14 februarie Parchetul General a reacționat împotriva acestei dezinformări, dar răul era făcut și informația eronată s-a distribuit în mediile publice cu o repeziciune fantastică. Cei care au făcut astfel de afirmații dovedesc că nu cunosc bine nici Constituția, nici deciziile Curții Constituționale.

Astfel, infracțiunea de abuz în serviciu este reglementată în art. 297 din Codul penal: se referă la cel care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos, dacă fapta lui produce un prejudiciu sau o vătămare drepturilor sau intereselor unei persoane; pedeapsa este închisoare 2-7 ani și interzicerea unor drepturi. Când, ca urmare a faptei, se obține un folos pentru funcționarul public sau o altă persoană, ea este considerată de art. 13 ind. 2 din Legea anticorupție nr. 78/2000 ca fiind asimilată corupției; în acest caz, urmărirea penală o face DNA, nu un parchet ordinar, iar pedeapsa se mărește cu o treime. Toate statele care sunt parte la Convenția ONU împotriva corupției trebuie să reglementeze infracțiunea de abuz în serviciu sau de putere ori de funcție – o cere art. 19 din Convenție, care este obligatorie pentru toți cei care au ratificat-o, adică pentru 140 de state, inclusiv România!

Curtea Constituțională, prin decizia 405/2016,  a constatat că dispoziţiile art. 246 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”. Curtea a stabilit că este o problemă cu textul care incriminează infracțiunea de abuz în serviciu: termenul „defectuos” nu este definit de cod, ceea ce face ca oamenii să nu cunoască ce li se permite și ce li se interzice să facă; fără această descriere, magistrații înșiși ar putea sancționa oamenii în mod arbitrariu. Ca urmare, a decis că numai comportamentul care constă în „încălcarea legislației primare” – adică a legii emisă de Parlament, dar și a ordonanțelor și ordonanțelor de urgență ale Guvernului – poate avea o consecință penală.

Așadar, Curtea Constituțională nu a înlăturat textul ca fiind neconstituțional, ci a interpretat în sensul prevăzut de Constituție și Convenția Europeană a Drepturilor Omului (care impun ca o lege să fie clară și predictibilă) o sintagmă neclară folosită în articolul de lege. Până acum Curtea a dat peste 50 de hotărâri interpretative, prima fiind decizia 31/1993. În mod curent curțile din Austria, Belgia, Germania, Italia, Franța, Lituania, Ungaria asigură o interpretare a legislației infraconstituționale în concordanță cu Legea fundamentală. Practic, prin astfel de decizii interpretative, norma este „salvată”, iar orice modificare a ei ulterioară sau aplicare trebuie făcută potrivit interpretării date de curtea constituțională respectivă.

Prin urmare, decizia 405 nu este una de dezincriminare a unei infracțiuni – numai cel care „incriminează” (adică stabilește că o faptă este infracțiune) poate să „dezincrimineze” (să elimine fapta din rândul infracțiunilor) – ci de interpretare pe viitor a unui text de lege care prevede acea infracțiune. Mai mult, apariția unei decizii de interpretare nu poate fi considerată o lege mai favorabilă care să fie aplicată retroactiv (para. 57 din decizia 265/2014 a CCR). Așa cum respectarea Constituției este obligatorie pentru toată lumea, tot astfel jurisprudența Curții Constituționale – singurul organism care interpretează oficial Constituția – este obligatorie pentru toată lumea, iar ea nu poate fi contestată la nicio altă autoritate. Decizia urmează se se aplice de la data publicării în Monitorul Oficial, deci numai pentru viitor: ea se aplică în cauza în care a fost invocată, în cauzele aflate pe rol (a se vedea pct. IV din decizia 319/2012), dar nu și în cauzele soluționate definitiv în care nu s-a invocat în timpul procesului excepția de neconstituționalitate (a se vedea motivarea de la para. 33-34 din decizia 126/2016).

Numai dacă CCR ar fi constatat că textul de lege invocat ar fi fost neconstituțional, aplicarea sa ar fi trebuit suspendată pentru 45 zile, timp în care textul trebuia corectat de către Parlament/Guvern; dacă textul ar fi fost apoi corectat, el s-ar fi aplicat în noua sa formă; dar dacă nu ar fi fost corectat, s-ar fi considerat eliminat din Cod la sfârșitul celor 45 zile. Dar în cazul deciziei 405/2016 avem o altă situație: textul este constituțional dacă sintagma contestată se interpreteză cum a spus CCR. Așadar, nu se impune în mod obligatoriu o modificare, care în cazul prezentat anterior. În consecință, de acum încolo dacă se încalcă fișa postului, un regulament intern, o hotărâre de Guvern (și aceasta a fost situația în cazul de la Alba-Iulia unde inculpatul fusese condamnat definitiv în aprilie 2016 pentru abuz în serviciu comis cu prilejul organizării unui concurs, normele cu privire la acesta fiind prevăzute într-o hotărâre de guvern), o dispoziție de primar, o hotărâre a consiliului locale sau județean ori un ordin al șefului ierarhic, funcționarul vinovat nu mai poate fi sancționat în cadrul unui proces penal, ci instituția trebuie să exercite o acțiune disciplinară și să îi impute paguba pricinuită. În cele din urmă prejudiciul cauzat instituției poate fi recuperat pe calea unui proces civil, dar procedura este mai greoaie decât una penală.

Este adevărat că OUG 13 ar fi clarificat textul art. 297 în conformitate cu decizia 405 a CCR. Numai că, așa cum am arătat, OUG 13 mai propunea trei modificări la text pe care Curtea nu le-a cerut (introducerea pragului de 200.000 lei de la care să se răspundă pentru abuz în serviciu, înjumătățirea sancțiunii legale pentru cei care comiteau abuzul și eliminarea obligativității de a i se interzice condamnatului exercitarea funcției, excluderea de la răspundere a celor care comiteau abuzul prin adoptarea de acte normative), ceea ce a trezit nemulțumirea populației și a determinat renunțarea la OUG 13 prin abrogare.

Mai este de subliniat o chestiune: decizia 405 nu prevede necesitatea introducerii unui prag valoric pentru ca o faptă să fie calificată drept infracțiune de abuz în serviciu. Curtea spune că răspunderea penală pentru o faptă trebuie să fie cea mai gravă formă de răspundere, care e menită să apară numai dacă nu sunt suficiente alte forme de sancționare, extrapenale (para. 68). Or, cum textul care incriminează abuzul în serviciu nu prevede vreun prag valoric al pagubei produse sau o anumită intensitate a valorii vătămate, practic orice act abuziv ar fi putut atrage direct răspunderea penală (para. 75). Cu toate astea însă, legislația prevede că pentru anumite încălcări ce pot fi considerate abuzuri există și alte forme de sancționare: disciplinară, administrativă, civilă (para. 77). Așadar, CCR trage concluzia că infracțiunea de abuz în serviciu trebuie să vizeze numai actele grave comise, iar Curtea însăși stabilește că această gravitate apare ori de câte ori este încălcată legislația primară, nu și cea secundară.

Așadar, reglementarea din Codul penal este următoarea: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică”. Dar după după decizia CCR trebuie a fi considerată următoarea: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea legii, a unei ordonanțe sau ordonanțe de urgență a Guvernului şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică”.

Infracţiunea de abuz în serviciu, care a provocat o pagubă sub 200.000 de lei, urma să nu mai fie infracţiune, iar cea cu pagubă de peste
200.000 de lei putea să fie investigată numai dacă victima ar fi formulat plângere prealabilă. Foto: Bogdan Grigore

 

Actul al șaselea: DNA cercetează OUG 13

Pe 2 februarie, DNA informează publicul că efectuează verificări cu privire la modalitatea de adoptare unor acte normative, urmare a sesizării venite din partea unor persoane. Mai mulți angajați ai Ministerului Justiției și Cancelariei primului-ministru, respectiv mai mulți miniștri sunt audiați la DNA. Dar în dimineața zilei de 27 februarie dosarul a fost închis la DNA, neexistând infracțiuni de competența sa și a fost trimis la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru a se face cercetări sub aspectul mai multor infracțiuni: favorizarea făptuitorului; prezentare cu rea-credință, de date inexacte, Parlamentului sau Președintelui României cu privire la activitatea Guvernului sau a unui minister, pentru a ascunde săvârșirea unor fapte de natură să aducă atingere intereselor statului( prevăzută și sancționată de Legea 115/1999), sustragerea sau distrugerea de înscrisuri; sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri; fals intelectual.

În după amiază aceleiași zile CCR a declarat că a existat un conflict juridic de natură constituţională între Direcția Națională Anticorupție şi Guvernul României, generat de acțiunea DNA de a-și aroga atribuția de a verifica legalitatea și oportunitatea OUG nr.13/2017. Motivarea încă nu este publicată, dar se impun câteva precizări: separația puterilor presupune independența instituțională a celor trei puteri publice. Ea este menită să asigure libertatea decizională a membrilor Legislativului, Executivului și Judiciarului. Această libertate presupune lipsa vreunui control a unei puteri asupra deciziilor concrete care intră în activitatea unei alte puteri. Rezultă de aici că nimeni nu poate cerceta miniștri sau parlamentari pentru actele normative elaborate și adoptate, tot astfel cum nimeni nu poate cerceta magistrații pentru deciziile judiciare luate – este ceea ce se cheamă imunitate funcțională.

Legalitatea sau constituționalitatea unor acte normative sau judiciare poate fi contestată numai prin anumite căi specifice, nu pe calea unor procese penale. Astfel, o ordonanță a Guvernului inoportună poate fi respinsă în Parlament, o ordonanță de urgență a Guvernului care nu este urgentă va fi declarată neconstituțională la Curtea Constituțională, o hotărâre de Guvern nelegală poate fi anulată de instanța de contencios administrativ, o lege care încalcă Legea Fundamentată va fi declarată neconstituțională de Curtea Constituțională, iar dacă conține articole neadecvate va fi corectată printr-o altă lege.

Este de subliniat că nici până acum procurorii și judecătorii nu ar fi putut cerceta penal, respectiv condamna o persoană pentru votul sau opiniile sale exprimate în cursul elaborării sau adoptării unor acte normative ori pentru conținutul actului adoptat. Dar au fost procese penale, și probabil vor mai fi, implicând persoane care, pe parcursul procedurii de elaborare, adoptare sau publicarea unui act normativ comit infracțiuni – de exemplu, o persoană este mituită, amenințată ori șantajată pentru a iniția sau a participa la adoptarea unui act normativ; o persoană falsifică avize care stau la baza adoptării unui act normativ; actul normativ nu a fost adoptat, dar totuși este publicat în Monitorul Oficial; actul normativ a fost adoptat într-o formă, dar apare publicat în Monitorul Oficial într-o altă formă.

Așadar, actele de putere politică nu pot fi cenzurate de Justiție, dar să nu confundăm aceasta cu activitatea de investigare a infracțiunilor de drept comun, care este o atribuție de serviciu și care trebuie făcută. Evident, ceea ce se poate cerceta penal nu vor fi chestiunile intrinseci ale actului normativ (mă refer aici la conținutul, legalitatea, oportunitatea, constituționalitatea sa), ci conduita celor implicați în elaborarea, adoptarea sau publicarea actului normativ. Nu mă îndoiesc că decizia CCR va motiva în mod detaliat aceste aspecte. Iar modul de rezolvare a acestora va fi obligatoriu pentru toate persoanele și autoritățile, de acum înainte, cât timp va exista această Constituție. Ea va fi esențială pentru a arăta cum nu trebuie să se ajungă la răspundere juridică pentru acte politice

Imediat după apariția deciziei CCR, președintele Senatului a cerut demisia procurorului-șef al DNA. Dincolo de faptul că o astfel de solicitare cu privire la un magistrat creează impresia că acesta trebuie să fie pe placul clasei politice, am constatat căutând pe site-ul Curții Constituționale că din 1992 până azi CCR a soluționat 28 de sesizări privind conflicte juridice de natură constituțională între autoritățile publice. Dintre acestea, au fost admise 12: trei împotriva Senatului (în anul 2012); una împotriva întregului Parlamentul (în 2010); două împotriva Guvernului (în 2010 și 2012); două împotriva ICCJ (în 2008 și 2009); două împotriva PICCJ (în 2008 și cel din februarie 2017); două împotriva Președintelui țării (în 2007 și 2008). Nu am auzit vreodată de demisii sau cercetări disciplinare ale celor „responsabili”.

Al doilea elefant: grațierea din Parlament

La o primă analiză se constată că proiectul de lege privind grațierea, aflat acum în Parlament, este mai strict decât proiectul de OUG, limitând cazurile de acordare a grațierii, dar cu privire la unele aspecte este mai puțin strict. Astfel, OUG ar fi permis grațierea a jumătate din pedepsele cu închisoarea aplicate celor care au împlinit vârsta de 60 ani, indiferent de infracțiunea comisă și nu impunea condiția achitării în termen de un an de la liberare a despăgubirilor stabilite prin hotărârea de condamnare; legea nu mai permite grațierea acestor persoane pe criteriul vârstei. OUG ar fi permis grațierea a jumătate din pedepsele cu închisoarea aplicate celor care au întreţinere minori cu vârsta de până la 5 ani; legea limitează grațierea numai la persoanele care sunt unic întreținător de familie, dar extinde vârsta minorului până la 14 ani. OUG ar fi permis grațierea cu jumătate a pedepselor cu închisoarea aplicate persoanelor diagnosticate cu boli incurabile în faze terminale; legea nu mai prevede asta. OUG excludea grațierea pentru pedepsele date în cazul comiterii infracțiunilor de incest și furt calificat în varianta de bază; legea permite grațierea pentru acestea! OUG permitea grațierea pentru abuzul în serviciu și conflictul de interese, respectiv pentru mai multe infracțiuni prevăzute în legea anticorupție și în legea evaziunii fiscale; acum legea exclude această posibilitate. OUG ar fi permis grațierea și pentru pedepse cu închisoarea a cărei executare ar fi fost suspendată; legea pare să excludă acum această posibilitate (e firesc, din moment ce se dorește descongestionarea penitenciarelor), dar acest lucru trebuie prevăzut în mod expres pentru a produce efecte!

Anumite obiecțiuni mai pot fi aduse și actualului proiect de lege: el se referă la grațiere pentru pedepsele cu închisoare și măsurile educative până la 5 ani; or, regula până acum în actele de grațiere anterioare era de 2 ani și, oricum, este de reținut că în legislația actuală tot ce este pedepsit de la 5 ani închisoare în sus este considerat că se referă la o infracțiune gravă. Pentru femeile însărcinate grațierea va fi de jumătate de pedeapsă, dar nu se specifică ce se întâmplă dacă nașterea nu are loc sau copilul decedează după naștere. Am remarcat că sunt grațiate multe pedepse pentru infracțiuni unde nu avem condamnați în închisoare și mai jos indic care sunt acestea. Cele mai multe infracțiuni comise în România sunt cele la regimul rutier și furturile, or tocmai pedepsele pentru aceste infracțiuni se dorește a fi grațiate. După liberare, cel grațiat va trebui să îndeplinească două condiții, altfel va fi reîncarcerat: să nu comită timp de trei ani vreo infracțiune intenționată și să achite în termen de un an despăgubirile la care a fost obligat prin hotărârea de condamnare; după mine, ar fi fost firesc ca aceasta să fie o condiție anterioară, necesară pentru obținerea grațierii.

De la grațiere sunt exceptați: recidiviștii, cei care s-au sustras de la executare și cei care au comis infracțiunile arătate în mod expres în proiect. Analizând codul penal, precum și lista cu infracțiunile comise de deținuți publicată de Administrația Națională a Penitenciarelor la nivelul lunii decembrie 2016 am ajuns la următoarele două constatări:

Prima constatare: de grațiere vor beneficia cei sancționați până în 5 ani închisoare pentru următoarele infracțiuni din Codul penal (din care se vor elimina recidiviștii):

  • lovire sau alte violențe (186 de deținuți); vătămare corporală din culpă (10); încăierare (22);
  • lăsare fără ajutor a unei persoane aflate în dificultate (0); împiedicarea ajutorului (0);
  • amenințarea (14); hărțuirea (1); supunerea la muncă forțată (0); hărțuirea sexuală (0);
  • violarea de domiciliu în forma simplă (maxim 77, căci doar o parte vor beneficia de grațiere, cei care au fost condamnați pentru forma simplă a infracțiunii, dar care nu sunt evidențiați în mod distinct în lista furnizată de ANP); violarea sediului profesional în forma simplă (maxim 2); violarea vieții private (0); divulgarea secretului profesional (0);
  • furtul simplu, furtul calificat în forma din primul alineat, furtul de folosință (maxim 4797); abuzul de încredere (6);
  • bancruta frauduloasă (0); gestiunea frauduloasă (0); însușirea bunului găsit (1);
  • deturnarea licitațiilor publice (1); exploatarea patrimonială a persoanei vulnerabile (0);
  • distrugerea fără explozie și incendiu (maxim 115); distrugerea din culpă (0);
  • tulburarea de posesie (4);
  • uzurparea de calități oficiale (2); sustragerea de înscrisuri (0); ruperea de sigilii (0); sustragerea de sub sechestru (1);
  • trecerea frauduloasă a frontierei de stat (1); sustragerea de la măsurile de îndepărtare de pe teritoriul României (0);
  • nedenunțarea (0); omisiunea sesizării (0); inducerea în eroare a organelor judiciare (0); tăinuirea (42); obstrucționarea justiției (0); influențarea declarațiilor (5); mărturia mincinoasă (14); sustragerea sau distrugerea de probe (0); compromiterea intereselor justiției (0); încălcarea solemnității ședinței (0); asistența și reprezentarea neloială (0); nerespectarea hotărârilor judecătorești (2); neexecutarea sancțiunilor penale (3);
  • purtarea abuzivă (1); neglijența în serviciu (0); folosirea abuzivă a funcției în scop sexual (0); uzurparea funcției (0);
  • violarea secretului corespondenței (0); divulgarea informațiilor secrete de serviciu sau nepublice (0); neglijența în păstrarea informațiilor (0);
  • falsificarea de instrumente oficiale (0); folosirea instrumentelor false (0); fals material în înscrisuri oficiale, dacă nu e comis de un funcționar (maxim 7); falsificarea unui înscris sub semnătură privată (2); uzul de fals (1); falsificarea unei înregistrări tehnice (0); falsul în declarații (1); falsul privind identitatea (0);
  • accidentul de cale ferată (0);
  • punerea în circulație sau conducerea unui vehicul neînmatriculat; conducerea unui vehicul fără permis de conducere; conducerea unui vehicul sub influența alcoolului sau altor substanțe; refuzul sau sustragerea de la prevalarea probelor biologice; împiedicarea sau îngreunarea circulației pe drumurile publice; nerespectarea atribuțiilor privind verificarea tehnică; efectuarea de lucrări neautorizate în zona drumului public (total aceste 7 infracțiuni: maxim 1396 deținuți);
  • uz de armă fără drept (0); falsificarea sau modificare marcajelor de pe armele letale (0);
  • exercitarea fără drept a unei profesii (0); neluarea și nerespectarea măsurilor de securitate și sănătate în muncă (0);
  • camăta (7);
  • zădărnicirea combaterii bolilor (0); contaminarea venerică (0); răspândirea bolilor la animale și plante (0); infectarea apei (0); falsificarea de băuturi și alimente (0); comercializarea de produse alterate (0);
  • acces ilegal la un sistem informatic (17); interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice (0); alterarea integrității datelor informatice (0); perturbarea funcționării sistemelor informatice (0); transferul neautorizat de date informatice (2); operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice (3);
  • instigarea publică (0); incitarea la ură și discriminare (0); încercarea de a determina săvârșirea unei infracțiuni (0); tulburarea ordinii și liniștii publice (78); portul sau folosirea fără drept de obiecte periculoase (9); împiedicarea desfășurării unei adunări publice (0); ultrajul contra bunelor moravuri (55);
  • bigamia; incestul (2); abandonul de familie (63); nerespectarea măsurilor privind încredințarea minorului (0); împiedicarea accesului la învățământul general obligatoriu (0);
  • împiedicarea exercitării libertății religioase (0); profanarea lăcașurilor de cult (0); profanarea de cadavre sau morminte (4); prelevarea ilegală de țesuturi sau organe (0);
  • împiedicarea exercitării drepturilor electorale (0); coruperea alegătorilor (0); frauda la vot (1); frauda la votul electronic (0); violarea confidențialității votului (0); nerespectarea regimului urnei de vot (0); falsificarea documentelor și evidențelor electorale (0); faptele săvârșite în legătură cu un referendum (0).

A doua constatare: de grațiere vor beneficia și cei sancționați de judecător până în 5 ani închisoare pentru infracțiuni din alte legi (dar pedepsite de lege cu închisoare până în 10 ani), cum sunt unele din:

  • Codul Silvic (76);
  • Legea 161/2003 privind transparența în exercitarea funcțiilor publice (19);
  • Legea 216/2011 privind activitatea de cămătărie (4);
  • Legea 217/2003 privind prevenirea și combaterea violenței în familie (1);
  • Legea 365/2002 privind comerțul electronic (28);
  • Legea 407/2006 a vânătorii și protecției fondului cinegetic (8);
  • Codul fiscal (16).

 

 

Actul final: „Sfârșitul nu-i aici!”

OUG 13/2017 nu mai există. Modalitatea ei de adoptare a dus la demisia unui ministru al justiției, iar ministrul nou deja a anunțat că în maxim 45 de zile va finaliza un proiect de lege pentru modificarea codurilor. În același timp avem o urmărire penală în desfășurare cu privire la comiterea unor infracțiuni cu ocazia elaborării sau adoptării acestei ordonanțe de urgență.

În Parlament avem în procedură legislativă proiectul de lege privind grațierea. Teoretic, orice pedeapsă poate fi grațiată, căci parlamentul este singura autoritate publică care poate decide dacă și când este oportună o lege de grațiere și în ce condiții poate fi ea acordată. Până în prezent nu există niciun studiu cu privire la numărul cert al celor care vor beneficia de grațiere. Numărul real se va putea determina doar în cursul operațiunilor de acordare a grațierii totale sau parțiale făcute de către judecător. Cunoscând însă practica instanțelor care, de regulă, nu condamnă la pedepse cu închisoare cu executare infractorii aflați la prima confruntare cu legea penală, presupun că mai mult de 2/3 din numărul celor indicați mai sus, care se află acum în penitenciare, sunt recidiviști, deci nu vor beneficia de grațiere.

Problema României nu este atât supraaglomerarea din penitenciare (oricum, sub noile coduri, numărul deținuților este în scădere pentru că noul Cod penal prevede sancțiuni reduse în comparație cu vechiul cod), cât condițiile de detenție (spațiul acordat, asistența medicală, hrana pentru deținuți, programele de reabilitare, capacitatea de reinserție a condamnaților). Or, cu privire la acestea din urmă, nu există o strategie clară de soluționare, ca urmare apreciez că grațierea va produce un efect pe termen scurt.

Cetățenii au protestat cu privire la măsurile legislative din acest început de an. Au arătat că sunt cu ochii spre decidenți, care nu pot decide ce vor ei, ci numai ceea ce este justificat de interesul public. Președintele României dorea un referendum, dar nu e clar dacă acesta va mai avea loc. Dorința de a înțelege ce s-a întâmplat în această perioadă au determinat multe persoane să caute legislație și explicații. Din păcate, legile sunt redactate într-un limbaj extrem de tehnic, explicațiile date de unele personaje intens purtate pe la televiziuni au creat confuzii. Cu toții am descoperit că separația puterilor în stat trebuie să funcționeze. Eu cred că Justiția a ieșit cu un plus de încredere din aceste evenimente (popularitatea DNA depășește încrederea în oricare autoritate publică din România). Iar cetățenii au descoperit pentru prima dată că decidenții politici nu răspund pentru erorile legislative și că, mai mult, intențiile multora este de a se situa deasupra legii.

Cristian Danileț este judecător la Tribunalul Cluj. În perioada 2011-2015 fost membru în Consiliul Superior al Magistraturii

 

 

 

Lasa un comentariu

Your email address will not be published. Required fields are marked *

*

one × one =

Edițiile Sinteza
x
Aboneaza-te